用(yòng)人(rén)單位在勞動合同期限内通(tōng)過“末位淘汰”或“競争上崗”等形式單方解除勞動合同，構成違法解除勞動合同，勞動者可(kě)請求用(yòng)人(rén)單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金
【最高(gāo)人(rén)民法院指導性案例】
中興通(tōng)訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案（最高(gāo)人(rén)民法院指導案例18号）
裁判要點：勞動者在用(yòng)人(rén)單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的(de)法定條件，用(yòng)人(rén)單位不能據此單方解除勞動合同。
法院生效裁判認爲：爲了(le)保護勞動者的(de)合法權益，構建和(hé)發展和(hé)諧穩定的(de)勞動關系，《勞動法》《勞動合同法》對(duì)用(yòng)人(rén)單位單方解除勞動合同的(de)條件進行了(le)明(míng)确限定。原告中興通(tōng)訊以被告王鵬不勝任工作，經轉崗後仍不勝任工作爲由，解除勞動合同，對(duì)此應負舉證責任。根據《員(yuán)工績效管理(lǐ)辦法》的(de)規定，“C（C1、C2）考核等級的(de)比例爲10%”，雖然王鵬曾經考核結果爲C2，但是C2等級并不完全等同于“不能勝任工作”，中興通(tōng)訊僅憑該限定考核等級比例的(de)考核結果，不能證明(míng)勞動者不能勝任工作，不符合據此單方解除勞動合同的(de)法定條件。雖然2009年1月(yuè)王鵬從分(fēn)銷科轉崗，但是轉崗前後均從事銷售工作，并存在分(fēn)銷科解散導緻王鵬轉崗這(zhè)一根本原因，故不能證明(míng)王鵬系因不能勝任工作而轉崗。因此，中興通(tōng)訊主張王鵬不勝任工作，經轉崗後仍然不勝任工作的(de)依據不足，存在違法解除勞動合同的(de)情形，應當依法向王鵬支付經濟補償标準二倍的(de)賠償金。
——《最高(gāo)人(rén)民法院關于發布第五批指導性案例的(de)通(tōng)知》（2013年11月(yuè)8日，法〔2013〕241号）
【最高(gāo)人(rén)民法院司法政策】
（四）關于勞動合同解除問題
29. 用(yòng)人(rén)單位在勞動合同期限内通(tōng)過“末位淘汰”或“競争上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可(kě)以用(yòng)人(rén)單位違法解除勞動合同爲由，請求用(yòng)人(rén)單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。
——《第八次全國法院民事商事審判工作會議(yì)（民事部分(fēn)）紀要》（2016年11月(yuè)30日），載《人(rén)民法院報》2016年12月(yuè)1日第3版。
要以維護穩定的(de)勞動關系爲價值依歸，對(duì)用(yòng)人(rén)單位施行的(de)“末位淘汰”“競争上崗”等做(zuò)法，要嚴格審查其合法性及其效力。
——全國民事審判工作會議(yì)文件：《适應中國特色社會主義法律體系形成新形勢在新的(de)曆史起點上譜寫民事審判工作新篇章(zhāng)——在全國民事審判工作會議(yì)上的(de)講話(huà)》（2011年6月(yuè)23日），載最高(gāo)人(rén)民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》總第46輯，人(rén)民法院出版社2011年版，第14頁。
【最高(gāo)人(rén)民法院審判業務意見】
《八民會紀要（民事部分(fēn)）》第29條關于“末位淘汰”等形式解除勞動合同的(de)問題。在市場(chǎng)經濟條件下(xià)，企業之間的(de)競争規則是優勝劣汰。面對(duì)激烈競争，不少企業想方設法采用(yòng)各種管理(lǐ)手段，力争使企業在市場(chǎng)經濟的(de)浪潮中處于不敗之地。“末位淘汰”與解除勞動合同之間不能等同，解除勞動合同必須要依法進行，從《勞動合同法》第三十九條規定看，我國法律沒有允許用(yòng)人(rén)單位與勞動者在勞動合同中約定以“末位淘汰”爲由解除勞動合同，可(kě)見企業管理(lǐ)考核中的(de)末位員(yuán)工被“淘汰”，缺乏法律依據。
——《适應新形勢新常态，統一裁判理(lǐ)念規則，踐行司法爲民，促進社會和(hé)諧——最高(gāo)人(rén)民法院民一庭負責人(rén)就〈第八次全國法院民事商事審判工作會議(yì)（民事部分(fēn)）紀要〉答(dá)記者問》（2016年11月(yuè)30日），載《人(rén)民法院報》2016年12月(yuè)1日。
最高(gāo)人(rén)民法院民一庭意見：“末位”總是存在的(de)，用(yòng)人(rén)單位必須将“不能勝任工作而處于末位”和(hé)“勝任工作卻處于末位”區(qū)分(fēn)開來(lái)。如果勞動者确實不能勝任工作，用(yòng)人(rén)單位須對(duì)其進行培訓或調整工作崗位，勞動者仍不能勝任工作，則用(yòng)人(rén)單位可(kě)以依法解除勞動合同；如果勞動者僅是業績居于“末位”而并非不勝任工作，則用(yòng)人(rén)單位不能依據“末位淘汰制”單方解除勞動合同。
附：案情簡介
2008年1月(yuè)，劉某進入某科技公司工作，勞動合同約定劉某從事銷售崗位，基本工資爲3840元。科技公司通(tōng)過公示将規章(zhāng)制度告知劉某，其中《員(yuán)工績效管理(lǐ)辦法》規定：員(yuán)工半年、年度績效考核分(fēn)爲S——優秀、A——良好、C1——價值觀不符、C2——業績待改進四個(gè)等級，比例分(fēn)别爲20%、70%、5%、5%，不勝任工作原則上考核爲C2。劉某原在該公司從事銷售工作，2009年1月(yuè)之後，劉某轉崗至西北(běi)區(qū)從事銷售工作。2009年上半年及2010年下(xià)半年，劉某的(de)考核結果均爲C2。科技公司認爲，劉某不能勝任工作，故在支付了(le)部分(fēn)經濟補償金的(de)情況下(xià)解除了(le)勞動合同。劉某提起勞動仲裁，仲裁委裁決：科技公司支付劉某違法解除勞動合同的(de)賠償金41378元。科技公司認爲其不存在違法解除勞動合同的(de)行爲，不服仲裁裁決，訴至法院，請求判令不予支付劉某違法解除勞動合同賠償金餘額。
法院審理(lǐ)中，形成兩種意見。
一種意見認爲，“末位淘汰制”是用(yòng)人(rén)單位根據本單位的(de)總體目标和(hé)具體目标，結合各崗位的(de)實際情況，設定一定的(de)考核指标體系，以此指标體系爲标準對(duì)員(yuán)工進行考核，根據考核結果對(duì)得(de)分(fēn)靠後的(de)員(yuán)工進行淘汰的(de)績效管理(lǐ)制度。這(zhè)種管理(lǐ)方法引入員(yuán)工競争激勵機制，使企業始終處于一種激活的(de)狀态，從而提高(gāo)員(yuán)工積極性和(hé)企業競争力。用(yòng)人(rén)單位将“末位淘汰制”寫入企業規章(zhāng)制度或者勞動合同中，勞動者未提出異議(yì)的(de)，視爲同意這(zhè)一績效考核的(de)形式。因此，應當以此作爲生産經營管理(lǐ)的(de)重要内容和(hé)依據。
另一種意見認爲，“末位淘汰制”雖然屬于用(yòng)人(rén)單位的(de)規章(zhāng)制度，但并不意味著(zhe)用(yòng)人(rén)單位對(duì)業績居于末位的(de)勞動者可(kě)以單方面解除勞動合同。用(yòng)人(rén)單位單方解除勞動合同的(de)情形是法定的(de)，即勞動合同法第三十六、三十九、四十、四十一條的(de)規定。“末位淘汰制”不能作爲用(yòng)人(rén)單位解除勞動合同的(de)依據。
我們認爲，第二種意見是正确的(de)。
——最高(gāo)人(rén)民法院民事審判第一庭：《“末位淘汰制”能否作爲單方解除勞動合同的(de)條件》，載最高(gāo)人(rén)民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》總第55輯，人(rén)民法院出版社2014年版，第105～107頁。
【鏈接：最高(gāo)人(rén)民法院法官著述】
該指導案例的(de)裁判要點确認：勞動者在用(yòng)人(rén)單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的(de)法定條件，用(yòng)人(rén)單位不能據此單方解除勞動合同。該裁判要點針對(duì)法律和(hé)司法解釋沒有規定的(de)“末位淘汰制”熱(rè)點問題，以勞動法、勞動合同法爲依據，根據勞動合同法第四十七條、第四十八條、第八十七條等規定，重點分(fēn)析了(le)“末位淘汰制”不符合勞動合同法規定的(de)“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的(de)”情形，用(yòng)人(rén)單位不能以此單方解除勞動合同。下(xià)面結合有關法律和(hé)司法解釋等規定，圍繞與裁判要點有關的(de)問題逐一論證和(hé)說明(míng)。
（一）“末位淘汰制”是否屬于用(yòng)人(rén)單位規章(zhāng)制度
“末位淘汰制”作爲績效考核的(de)一種管理(lǐ)制度，是指工作單位根據本單位的(de)工作目标，結合各個(gè)崗位的(de)實際情況，制定具體的(de)考核指标體系對(duì)員(yuán)工考核，并依據考核結果對(duì)得(de)分(fēn)靠後的(de)員(yuán)工予以淘汰的(de)管理(lǐ)制度。這(zhè)一制度源于美(měi)國通(tōng)用(yòng)電氣公司傑克·韋爾奇創建的(de)活力曲線，也(yě)叫10%淘汰率法則，每年對(duì)員(yuán)工工作績效嚴格評估，有10%的(de)員(yuán)工被評爲C類落後員(yuán)工，表現最差的(de)員(yuán)工通(tōng)常會被淘汰。這(zhè)是一種強勢的(de)管理(lǐ)制度，員(yuán)工競争激勵機制，一方面有積極作用(yòng)，從客觀上推動了(le)員(yuán)工工作積極性，有利于提高(gāo)企業競争力；另一方面也(yě)有消極作用(yòng)，如可(kě)能存在違法内容、給員(yuán)工壓力過大(dà)等。近年來(lái)，我國一些企業将“末位淘汰制”寫入企業規章(zhāng)制度或者勞動合同中，作爲績效考核的(de)重要内容，定期将業績居于末位的(de)勞動者降薪、調崗或解除勞動合同，由此引發的(de)勞動争議(yì)糾紛逐漸增多(duō)。本案例中，中興通(tōng)訊（杭州）有限公司（以下(xià)簡稱中興通(tōng)訊）将其《員(yuán)工績效管理(lǐ)辦法》在網上予以公示，使其成爲一項單位内部規章(zhāng)制度。
我國勞動合同法第四條對(duì)用(yòng)人(rén)單位制定規章(zhāng)制度的(de)總體要求進行了(le)規定，《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)勞動争議(yì)案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋》第十九條對(duì)此也(yě)有涉及。據此，用(yòng)人(rén)單位的(de)規章(zhāng)制度要合法有效，在勞動争議(yì)案件審理(lǐ)中可(kě)以作爲依據之一，須同時(shí)具備以下(xià)條件：其一，規章(zhāng)制度的(de)制定程序合法。用(yòng)人(rén)單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理(lǐ)等直接涉及勞動者切身利益的(de)規章(zhāng)制度或者重大(dà)事項時(shí)，應當經職工代表大(dà)會或者全體職工討(tǎo)論，提出草(cǎo)案，聽(tīng)取意見，與工會或者職工代表平等協商後确定。其二，履行告知義務。用(yòng)人(rén)單位應當将直接涉及勞動者切身利益的(de)規章(zhāng)制度和(hé)重大(dà)事項決定予以公示，或者直接告知勞動者。其三，不違反國家法律、行政法規及政策規定。根據勞動合同法第八十條規定，用(yòng)人(rén)單位直接涉及勞動者切身利益的(de)規章(zhāng)制度違反法律、法規規定的(de)，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的(de)，應當承擔賠償責任。
本案例中，中興通(tōng)訊的(de)《員(yuán)工績效管理(lǐ)辦法》，内容屬于涉及勞動者切身利益的(de)重大(dà)事項，将其制定爲單位的(de)規章(zhāng)制度，要履行前述的(de)協商制定程序和(hé)公示義務，制定包括實行末位淘汰的(de)崗位、對(duì)象、程序、淘汰形式等内容的(de)書(shū)面方案，充分(fēn)征求員(yuán)工意見，經過職工代表大(dà)會討(tǎo)論後，向員(yuán)工公示，并不得(de)違反法律、法規的(de)規定。
（二）“末位淘汰制”可(kě)否作爲單方解除勞動合同條件
“末位淘汰制”作爲用(yòng)人(rén)單位的(de)規章(zhāng)制度，并不意味著(zhe)用(yòng)人(rén)單位對(duì)業績居于末位等次的(de)勞動者可(kě)以單方面解除勞動合同。勞動合同法第三十九條、第四十條和(hé)勞動合同法實施條例第十九條規定了(le)用(yòng)人(rén)單位可(kě)以單方面解除勞動合同的(de)法定情形。實踐中勞動者與用(yòng)人(rén)單位因爲考核而解除勞動合同容易發生争議(yì)的(de)情形主要有兩種：一是“勞動者嚴重違反用(yòng)人(rén)單位的(de)規章(zhāng)制度”；二是“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”。下(xià)面對(duì)這(zhè)兩種情形逐一分(fēn)析：
第一，勞動者考核等次居于末位，是否構成“嚴重違反用(yòng)人(rén)單位的(de)規章(zhāng)制度”。嚴重違反用(yòng)人(rén)單位的(de)規章(zhāng)制度，是指勞動者明(míng)知或應知規章(zhāng)制度的(de)要求，卻基于故意或重大(dà)過失的(de)心态，實施了(le)嚴重違反規章(zhāng)制度的(de)行爲。考核居于末位是一種客觀狀态，不是員(yuán)工的(de)主觀行爲。有考核就有先進與落後之分(fēn)，從客觀上講任何規章(zhāng)制度都不可(kě)能禁止勞動者的(de)工作業績在單位考核中居于末位。因此，勞動者考核中居于末位，并不意味著(zhe)嚴重違反用(yòng)人(rén)單位的(de)規章(zhāng)制度，用(yòng)人(rén)單位不能以此爲由單方面解除勞動合同。
第二，勞動者考核等次居于末位，是否屬于“勞動者不能勝任工作”。勞動者考核居于末位等次，可(kě)能是其不勝任現職工作，也(yě)可(kě)能是其能夠勝任現職工作，但因各種因素在某次考核中居于末位等次。因爲末位等次總是客觀存在的(de)，每次考核中總會有人(rén)居于末位等次，考核的(de)末位等次不能直接等同于不勝任現職工作；以同一标準在相同行業考核，本單位考核的(de)末位可(kě)能是其他(tā)單位考核的(de)中位甚至首位，即“末位不末”，以此來(lái)認定勞動者不勝任工作也(yě)并不科學合理(lǐ)。即使考核居于末位等次的(de)勞動者确實不能勝任現職工作，用(yòng)人(rén)單位也(yě)不能直接與之解除勞動合同，而應當對(duì)勞動者先進行培訓或調整工作崗位。隻有在勞動者經培訓或者調整工作崗位後仍不能勝任工作的(de)情況下(xià)，才能提前30日以書(shū)面形式通(tōng)知勞動者本人(rén)或者額外支付勞動者一個(gè)月(yuè)工資後解除勞動合同。因此，用(yòng)人(rén)單位不能僅因勞動者居于末位等次，就以其不能勝任工作爲由而解除合同。
（三）“末位淘汰制”可(kě)否調整崗位或工資待遇
所謂“淘汰”，本意指去掉不合适的(de)，留下(xià)合适的(de)。淘汰制度，并非僅指解除勞動合同，而是可(kě)以泛指降級、降職、免職、調整工作崗位、待崗培訓、解除勞動合同等多(duō)種形式。
勞動者在用(yòng)人(rén)單位的(de)工作崗位、工資待遇等，應由雙方協商确定。根據勞動合同法第三十五條規定，用(yòng)人(rén)單位與勞動者協商一緻，采用(yòng)書(shū)面形式，可(kě)以變更勞動合同約定的(de)内容。調整工作崗位或者工資待遇等涉及勞動者切身利益，隻要符合勞動法、勞動合同法等法律規定，經過了(le)前述的(de)民主協商程序，可(kě)以視爲雙方事前協商約定了(le)單方變更勞動合同的(de)内容，就合法有效，對(duì)雙方具有約束力。因此，如果将“淘汰”限定爲降級、降職、免職、調整工作崗位、待崗培訓等其他(tā)形式，用(yòng)人(rén)單位就可(kě)以在不解除勞動合同的(de)前提下(xià)，對(duì)考核居于末位的(de)勞動者作出調整工作崗位等處理(lǐ)。但是，用(yòng)人(rén)單位單方解除勞動合同的(de)條件是法定的(de)，即使用(yòng)人(rén)單位以法定程序制定了(le)以“末位淘汰制”爲内容的(de)規章(zhāng)制度，且經過公示，也(yě)不能将其作爲單方解除勞動合同的(de)依據。需要注意的(de)是，用(yòng)人(rén)單位将考核與勞動報酬、獎金等工資待遇相挂鈎，不得(de)違反法律法規的(de)相關規定。例如，試用(yòng)期的(de)工資不得(de)低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的(de)80%，并不得(de)低于用(yòng)人(rén)單位所在地的(de)最低工資标準。
（四）其他(tā)需要說明(míng)問題
1．參照(zhào)該指導案例需要注意的(de)問題
審理(lǐ)“末位淘汰”類具體案件時(shí)，要分(fēn)别從考核制度制定的(de)合法性，解除勞動合同條件的(de)法定性，“不能勝任工作”的(de)舉證，以及對(duì)末位勞動者采取的(de)不同處理(lǐ)形式等多(duō)方面，進行具體分(fēn)析。在勞動合同法第四十二條的(de)法定情形下(xià)，用(yòng)人(rén)單位不得(de)依照(zhào)本法第四十條、第四十一條的(de)規定解除勞動合同。在不解除勞動合同的(de)前提下(xià)，用(yòng)人(rén)單位可(kě)以依據合法的(de)規章(zhāng)制度或者勞動合同，對(duì)考核居于末位的(de)勞動者予以待崗培訓、調整工作崗位等處理(lǐ)。故在參照(zhào)适用(yòng)該指導性案例時(shí)應注意區(qū)别案件的(de)不同情況，依法作出正确妥當的(de)裁判。
2．如何進行科學合理(lǐ)的(de)考核
考核中“末位”總是存在的(de)，用(yòng)人(rén)單位必須将不能勝任工作而處于末位和(hé)能勝任工作而處于末位區(qū)分(fēn)開來(lái)。如果勞動者能勝任工作而處于末位，則用(yòng)人(rén)單位根據規章(zhāng)制度或者勞動合同，可(kě)以對(duì)勞動者進行待崗培訓、調整工作崗位等處理(lǐ)，而不能單方解除勞動合同。如果勞動者不能勝任工作而處于末位，那麽用(yòng)人(rén)單位須先對(duì)其進行培訓或調整工作崗位，隻有仍不能勝任工作，才可(kě)以依法解除勞動合同。
要區(qū)分(fēn)上述兩種情形下(xià)的(de)末位，就需要制定科學合理(lǐ)的(de)考核指标，以判斷勞動者能否勝任工作。首先，用(yòng)人(rén)單位要有明(míng)确的(de)目标管理(lǐ)制度和(hé)清晰的(de)崗位職責，制定科學合理(lǐ)的(de)考核标準和(hé)程序，将勞動者的(de)工作職責、崗位要求細化(huà)、量化(huà)，明(míng)确不能勝任工作的(de)具體标準和(hé)指标。其次，用(yòng)人(rén)單位應當根據單位工作實際情況，在與勞動者或其代表民主協商的(de)基礎上，在單位規章(zhāng)制度或者勞動合同中對(duì)考核指标予以明(míng)确并公示告知，并注意不得(de)違反法律法規的(de)規定。
——最高(gāo)人(rén)民法院案例指導工作辦公室：《指導案例18号〈中興通(tōng)訊（杭州）有限公司訴王鵬勞動合同糾紛案〉的(de)理(lǐ)解與參照(zhào)——用(yòng)人(rén)單位不得(de)因勞動者考核末位單方解除勞動合同》，載顔茂昆主編、最高(gāo)人(rén)民法院案例指導工作辦公室編著：《中國案例指導》總第2輯，法律出版社2015年版，第111～115頁。
【編者說明(míng)】
本案例系因“末位淘汰制”引發的(de)勞動合同解除典型案例，具有一定的(de)典型性。該指導案例旨在明(míng)确用(yòng)人(rén)單位不能僅因勞動者在考核中居于末位等次而單方解除勞動合同。該案例裁判要點貫徹了(le)《勞動法》和(hé)《勞動合同法》的(de)有關規定，強調了(le)單方解除勞動合同必須符合法定條件，對(duì)于嚴格把握用(yòng)人(rén)單位單方解除勞動合同的(de)條件，保護勞動者合法權益具有普遍指導意義。發布該指導性案例，一方面有利于依法促進就業，保護勞動者合法權益；另一方面也(yě)能夠促使用(yòng)人(rén)單位在遵守《勞動法》和(hé)《勞動合同法》的(de)前提下(xià)，制定合法合理(lǐ)的(de)績效考核體系和(hé)内部管理(lǐ)規章(zhāng)制度，從而維護和(hé)諧穩定的(de)勞動關系，防範和(hé)減少勞動糾紛的(de)發生，促進經濟協調健康發展。
來(lái)源：《最高(gāo)人(rén)民法院司法觀點集成(新編版)·民事卷V》3299頁